De zaak Wilders II: Wordt niet langer vervolgd

Civis Mundi Digitaal #6

door Gelijn Molier

De zaak Wilders II: Wordt niet langer vervolgd

Gelijn Molier*

I Inleiding: politiek correct vonnis

De uitspraak van de Amsterdamse rechtbank waarbij Wilders werd vrijgesproken is bovenal een politiek correct vonnis. Politiek correct, want aansluitend bij een tijdgeest die de multiculturele samenleving naar de mestvaalt van de geschiedenis heeft verwezen en die gekenmerkt wordt door een aanzienlijke verruwing van het maatschappelijk en politiek debat. Net zoals Janmaats veroordeling voor het aanzetten tot discriminatie in 1999 nog politiek correct was met het oog op het taboe dat er lag op het stigmatiseren van buitenlanders en vreemdelingen.[1] In die zin is rechtspraak altijd meer dan het in abstracto toepassen van de rechtsregel op de feiten en laat de rechtbank zien met beide benen in de samenleving te staan. De uitspraak is derhalve ook goed voor de legitimiteit van de rechterlijke macht, aangezien het voor het draagvlak van rechterlijke beslissingen van belang is dat de ‘kloof’ tussen het rechterlijk oordeel enerzijds en datgene wat er in de samenleving leeft anderzijds niet al te groot is. Daarbij komt dat juist in geval van een veroordeling op grond van de ‘uitingsdelicten’  137c en 137d Sr de schijn van partijdigheid of politieke rechtspraak al gauw is gewekt. Tegelijkertijd mag en kan het nooit zo zijn dat de rechterlijke macht zijn oren laat hangen naar de opvattingen van de meerderheid. Wilders’uitspraak "Als ik niet zou worden vrijgesproken dan hebben denk ik miljoenen mensen in Nederland terecht geen vertrouwen meer in de rechterlijke macht in Nederland. Ik hoop dat dat niet gebeurt, want ik kan die mensen dan niet meer ongelijk geven als ze een bijl zetten aan de wortel van wat toch iets heel belangrijks is in Nederland.",[2] was dan ook zeer schadelijk en ging naar mijn mening in de richting van de uiterste grens van wat voor een politicus met zo’n grote achterban nog verantwoordelijk is om te zeggen.[3] Het criterium voor vertrouwen dient dan ook niet te worden bepaald door de vraag of de rechter veroordeelt dan wel vrijspreekt, maar door de vraag of de rechterlijke beslissing of dit nu een vrijspraak is dan wel een veroordeling,  kan worden gedragen door een overtuigende motivering. Is de uitspraak van de rechtbank ook in dit opzicht geslaagd?

II Groepsbelediging wegens religie

Beginnen we met het eerste delict dat ten laste was gelegd: het opzettelijk beledigen van een groep mensen wegens hun religie (art. 137c Sr). Hier leunt de rechtbank vrijwel geheel op de recente uitspraak van Hoge Raad in het zogenaamde ‘Gezwel-arrest’.  Nadat het Hof verdachte veroordeeld had voor de postertekst ‘Stop het gezwel dat Islam heet’, sprak de Hoge Raad verdachte hiervan vrij.  De Hoge Raad nam uitdrukkelijk afstand van de opvatting dat art. 137c Sr ook de indirecte belediging strafbaar zou stellen: grievende uitlatingen over en felle kritiek op het geloof - de godsdienst en zijn symbolen - alsmede op de opvattingen en het gedrag van gelovigen moet mogelijk zijn en is niet strafbaar. De Hoge Raad erkent dat grievende uitlatingen over een godsdienst ook de aanhangers van die godsdienst (kunnen) krenken, maar daarmee kunnen die uitlatingen nog niet gelijkgesteld worden met uitlatingen over de aanhangers hiervan: "Strafbaar is enkel het zich nodeloos krenkend uitlaten over een groep mensen omdat deze een bepaalde godsdienst aanhangt."[4] Op basis van dit criterium toetst de rechtbank vervolgens vier door het Openbaar Ministerie (OM) telastegelegde uitspraken van Wilders en heeft nog geen pagina nodig om tot het oordeel te komen dat alle vier de uitlatingen van Wilders hetzij bestaan uit kritiek op de Islam, hetzij uit kritiek op gedrag van de aanhangers hiervan, zodat zij dus niet strafbaar zijn onder art. 137c Sr.[5] Hoewel wel geopperd is dat een dergelijke benadering mogelijkheden biedt voor misbruik omdat ‘een slimmerik strafbaarheid kan voorkomen door een formulering te gebruiken die weliswaar onnodig grievend is maar die niet ‘over een groep mensen vanwege hun godsdienst’ gaat,[6] is dit de prijs die betaald moet worden voor een maatschappelijk debat waarin alle soorten overtuigingen, dus ook geloofsovertuigingen bekritiseerd moeten kunnen worden, ook wanneer dat op een kwetsende, choquerende en verontrustende wijze geschiedt. Dit klemt des te meer daar in een geloofsovertuiging vaak ook opvattingen besloten liggen over de inrichting van de samenleving. In die zin kan zij vergeleken worden met een politieke overtuiging en aangezien die altijd  moet kunnen worden bestreden, zou dat in dat opzicht ook voor geloofsovertuigingen moeten gelden.

Tot de Wilderszaak had de jurisprudentie inzake art. 137c Sr eigenlijk voornamelijk betrekking op twee categorieën, te weten groepsbelediging wegens ras en groepsbelediging wegens homoseksuele gerichtheid. Bij de eerste categorie betrof het veelal uitlatingen van Neo-nazi’s die verband hielden met de ideologie van de Nazi’s. Deze werden door de rechter al vrij snel als beledigend voor het Joodse ‘ras’ aangemerkt.[7] Een enkele keer betrof het uitlatingen gedaan over buitenlanders, asielzoekers, vreemdelingen, Surinamers of Antilianen die door rechter als beledigend wegens ras werden aangemerkt, zonder dat hierbij sprake was van een met name genoemd ras of bepaalde etniciteit.[8] Bij de tweede categorie betrof het uitlatingen van respectievelijk het christelijk kamerlid Van Dijke, een dominee, een christelijke politie-inspecteur en een imam die op basis van hun geloofsovertuiging voor homoseksuelen beledigende uitlatingen deden. De lagere rechter stelt aanvankelijk dat de uitlating op zichzelf beledigend is, maar dat de context van de verkondiging van een geloofsopvatting dit beledigende karakter hieraan kan ontnemen, daarnaast en als derde toetst de rechter of de uitlating ondanks de disculperende context niet onnodig grievend is Om te voorkomen dat de vrijheid van godsdienst als een soort van rechtvaardigingsgrond zou gaan fungeren voor op zichzelf beledigende uitspraken, voegt de Hoge Raad daaraan in dominee Herbig toe dat de uitlating "beschouwd in haar context, kenbaar in direct verband stond met de geloofsovertuiging van de verdachte en dat diens bedoeling de mensheid te waarschuwen duidelijk was, in welke laatste vaststelling ligt besloten dat die uitlating voor de verdachte van betekenis is voor een maatschappelijk debat.[9]

Evenals in het geval van Van Dijke wordt het criterium van het maatschappelijk debat vrijwel volledig gesubjectiveerd doordat voldoende is wanneer de uitlating ‘voor de verdachte van betekenis is voor een maatschappelijk debat’. Daarbij lijkt de context waarin de uitlating wordt gedaan niet zozeer te worden bepaald door de vraag of deze (voor de verdachte) van betekenis is voor een maatschappelijk debat, als wel door de in het openbaar geuite geloofsovertuiging. Voor zover het ging om niet door een geloofsopvatting ingegeven uitlatingen jegens ras werd door de rechter al gauw groepsbelediging aangenomen, zonder dat een serieuze toets plaatsvond aan het criterium van het maatschappelijk debat. Daarmee wordt op zijn minst de schijn gewekt dat ‘heilige meningen’ meer beschermd worden dan ‘gewone meningen’. Met het ‘Gezwel-arrest’ en de Wilderszaak is deze ongelijkheid weer enigszins recht getrokken doordat de rechter daarin een strikt onderscheid aanbrengt tussen het zich beledigend uitlaten over een groep mensen vanwege hun geloof enerzijds en het beledigen van het gedrag van die gelovigen, hun opvattingen, religie en diens symbolen anderzijds. Een dergelijk onderscheid kan echter in geval van groepsbelediging wegens ras moeilijk gemaakt worden, zodat die categorie vooralsnog strafrechtelijk het beste lijkt te worden beschermd.  

III Aanzetten tot haat en/of discriminatie

Voor de vraag of Wilders zich ook schuldig maakt aan aanzetten tot haat en/of discriminatie heeft de rechtbank maar liefst zeven keer zoveel pagina’s nodig. Hoe komt de rechtbank tot zijn oordeel dat Wilders zich evenmin schuldig maakt aan aanzetten tot haat en/of discriminatie? De rechtbank begint met op te merken dat het moet gaan om het aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen. Uitlatingen over de godsdienst vallen derhalve, evenals bij art. 137c Sr, buiten het bereik van art. 137d Sr. Onder ‘aanzetten tot’ moet aanzetten tot iets ongeoorloofds worden verstaan. Om vervolgens als aanzetten tot haat - een extreme emotie van diepe afkeer en vijandigheid -  te kunnen worden aangemerkt, moet de uitlating ook nog een krachtversterkend element bevatten. Voor aanzetten tot discriminatie daarentegen is dit krachtversterkende element niet nodig, maar is daarentegen wel een concrete gedraging vereist. Vervolgens dienen de uitlatingen niet alleen op zichzelf te worden bezien, maar tevens in de gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van de associaties die deze wekken.[10] Tot zover houdt de rechtbank zich keurig aan de bestaande jurisprudentie. Maar vervolgens zet de rechtbank twee belangrijke stappen die zij noodzakelijkerwijs niet had hoeven zetten, maar die wel beslissend zijn geweest voor de vrijspraak inzake 137d Sr.

Allereerst verklaart de rechtbank de jurisprudentie inzake art. 137c Sr overeenkomstig van toepassing op art. 137d Sr. Dit is op zichzelf opmerkelijk daar zich een specifieke jurisprudentie inzake groepsbelediging heeft ontwikkeld waarvan het niet voor de hand ligt om die ‘zomaar’ op art. 137d Sr van toepassing te verklaren. Als gezegd die jurisprudentie komt er op neer dat de rechter eerst kijkt naar de uitlating op zichzelf, en wanneer hij die beledigend oordeelt vervolgens kijkt naar de context waarin die uitspraak is gedaan. In die context kan het gegeven dat de uitspraak gedaan is in het kader van een maatschappelijk debat het beledigende karakter aan de uitlating ontnemen. Tot slot, moet de rechter dan nog onderzoeken of de uitspraak desondanks niet in onnodig grievende bewoordingen is gedaan. Is dat wel het geval dat is de uitlating ondanks een disculperende context toch nog strafbare belediging. Deze drietrapsraket nu, past de rechter ook toe op de vraag of de uitlatingen van Wilders zijn aan te merken als aanzetten tot haat of discriminatie. Het valt echter niet goed in te zien hoe een uitspraak die op zichzelf aanzet tot haat dat in het kader van een maatschappelijk debat niet meer zou doen. Hetzelfde geldt wat mij betreft voor discriminatie: is eenmaal vastgesteld dat een bepaalde uitlating aanzet tot discriminatie dan is toch moeilijk voorstelbaar hoe een bepaalde context dat discriminerende karakter aan die uitlating dan vervolgens weer ontneemt. Ten aanzien van aanzetten tot haat lijkt de rechtbank zich hier ook van bewust want hij stelt: "Op het moment dat de uitlating naar zijn bewoordingen, bezien in samenhang met het betreffende stuk, aanzet tot haat, is het moeilijk voorstelbaar dat de context waarin de uitlating is gedaan (bijvoorbeeld het maatschappelijk debat) het karakter van het aanzetten tot haat relativeert of wegneemt."[11] Vervolgens toetst de rechtbank dit juridisch kader aan Wilders’uitlatingen en komt tot de conclusie dat voor vrijwel alle telastegelegde uitlatingen geldt dat zij niet zijn aan te merken als aanzetten tot haat of discriminatie. Daarentegen acht de rechtbank de uitspraak: "De grenzen dicht, geen islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit, denaturalisatie van Islamitische criminelen.", een uitlating met een discriminatoir karakter en daarmee in beginsel aanzettend tot discriminatie. Echter nu de uitlating gezien moet worden als een politiek voorstel in het kader van het publieke debat, kan zij  - hoe radicaal ook - niet worden aangemerkt als aanzetten tot discriminatie in de zin van art. 137d.[12] Aangezien de rechtbank vervolgens niet meer toetst aan stap drie van de drietrapsraket, te weten de onnodig grievendheid van de uitlating, lijkt op deze wijze vrijwel iedere discriminerende uitlating in het kader van een maatschappelijk debat te zijn toegestaan zo lang als zij maar in de vorm van een politiek voorstel kan worden gegoten.

Ten aanzien van het begin van het tweede deel van de film Fitna is de rechtbank van mening dat de beelden in combinatie met de muziek een opruiend karakter hebben, daar zij de suggestie wekken dat "door de toename van moslims in Nederland gewelddadigheden en criminaliteit zullen toenemen en dat dit (mede) veroorzaakt wordt door de al in Nederland aanwezige moslims."[13] In die zin kunnen zij aanzetten tot gevoelens van haat tegen moslims. Maar dan komt het. Ofschoon de rechtbank even daarvoor nog had gesteld dat het toch moeilijk voorstelbaar was dat de context van een maatschappelijk debat het haatdragende element aan een uitlating zou kunnen ontnemen is dit in casu wel het geval. Waarom dat zo is geeft de rechtbank echter niet aan. Hij stelt slechts dat de beelden dienen te worden gezien in samenhang met de rest van de film die vooral tot doel had te waarschuwen tegen de Islam als religie en in de context van het heftige debat dat op dat moment woedde over de multiculturele samenleving en immigratie.[14]

De jurisprudentie inzake art. 137d Sr is minder omvangrijk dan die met betrekking tot art. 137c Sr, toch kunnen er een aantal opmerkelijke zaken worden genoemd die ook van belang zijn geweest voor de Wilders-zaak. In de Wilders-beschikking motiveerde het Amsterdamse Hof zijn oordeel dat Wilders uitlatingen als ‘haatzaaien’ kunnen worden aangemerkt als volgt: "Inhoud van de bestreden meningsuitingen en wijze van presenteren - vaak in een gebiedende en militante stijl (‘Verbied de Koran’) - zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm kennelijk erop gericht om bij de Nederlandse bevolking conflictueuze tweespalt te veroorzaken ten opzichte van de islamitische bevolkingsgroep, om de Nederlandse bevolking jegens die groep gelovigen tot discriminatie, intolerantie, minachting en vijandschap te bewegen, alsmede om voor hen angst aan te jagen."[15] Het criterium ter bepaling van de vraag of er sprake is van aanzetten tot haat is derhalve de vraag of bepaalde uitlatingen erop gericht zijn een conflictueuze tweespalt tussen verschillende bevolkingsgroepen in de Nederlandse samenleving te veroorzaken. Dit criterium dat ook door het OM werd gehanteerd, maar dat op basis daarvan nu juist tot de conclusie kwam dat hiervan geen sprake was, is één keer eerder door de rechter toegepast.[16] Volgens het OM werd in een deel van Wilders uitlatingen weliswaar een tweedeling geschetst, maar niet één die wezenlijk aanleiding kan geven tot conflicten. Als er al sprake zou zijn van een oproep dan betreft het een oproep aan politici. Voor zover wel een tweedeling wordt geschetst die als intrinsiek conflictueus kan worden aangemerkt dient volgens het OM in geval van een politieke boodschap ‘een zekere felheid en ongenuanceerdheid’ voor lief te worden genomen’.[17] Het probleem lijkt derhalve te zijn dat het vage begrip ‘aanzetten tot haat’ wordt ingeruild voor het even vage criterium ‘intrinsiek conflictueus’. Ergo, met de vaststelling dat iemand een intrinsiek conflictueuze tweespalt tussen bevolkingsgroepen propageert, zijn we er nog niet, er zal ook iets moeten worden vastgesteld ten aanzien van de consequenties hiervan.

In een recent arrest kwam de Hoge Raad met nog een ander criterium ter bepaling van de vraag of er sprake is van aanzetten tot haat. Aan de verdachte was ten laste gelegd dat hij een aantal t-shirts ter verspreiding in voorraad had waarop teksten stonden  die voor een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras beledigend waren dan wel jegens hen aanzetten tot haat en/of discriminatie en/of geweld. De Hoge Raad overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of genoemde teksten aanzetten tot haat tegen of discriminatie van mensen wegens hun ras, "dienen die uitlatingen niet uitsluitend op zichzelf te worden bezien, doch tevens in de gegeven omstandigheden van het geval en in het licht van mogelijke associaties die deze wekken." [18] Door aan te geven dat de vraag of er sprake is van aanzetten tot haat of discriminatie tevens moet worden beoordeeld ‘in het licht van de mogelijke associaties die deze wekken’, rekt de Hoge Raad de bepaling van art. 137d Sr enorm op. Met name door de introductie van het woordje ‘mogelijke’ creëert de Hoge Raad een criterium met geen of weinig onderscheidend vermogen en kunnen de delicten aanzetten tot haat en discriminatie tot schier onbeperkte categorieën worden uitgebreid. ‘Mogelijke associaties’ bij wie? Bij de rechters? Bij het grote publiek? Bij de ingewijden? Welke mogelijke associaties wekken de uitspraken: "De grenzen dicht, geen Islamieten meer Nederland in, veel moslims Nederland uit. Ik heb genoeg van de Islam in Nederland; geen moslimimmigrant er meer bij. Ik heb genoeg van de aanbidding van Allah en Mohammed in Nederland; geen moskee er meer bij. Ik heb genoeg van de Koran in Nederland: verbied dat fascistische boek."[19] Wanneer we deze uitlatingen niet alleen ‘op zichzelf’ beschouwen maar ook in het licht van  de ‘mogelijke associaties’ die zij wekken dan kunnen zij al snel  als aanzetten tot discriminatie en haat wegens godsdienst worden aangemerkt, al helemaal voor zover het gaat om moslims die de Nederlandse nationaliteit hebben.

Kortom, de criteria ‘intrinsiek conflictueuze tweespalt’ en ‘in het licht van mogelijke associaties’ zijn dermate vaag dat de constructie door de rechter van de regel van  art. 137d Sr weinig tot geen vergroting van rechtszekerheid tot gevolg heeft. De rechtbank leek dit in de Wilderszaak ook te beseffen, aangezien deze twee criteria geen of nauwelijks een rol hebben gespeeld bij de vraag of Wilders zich schuldig heeft gemaakt aan aanzetten tot haat en/of discriminatie. In plaats daarvan werd een beroep gedaan op de jurisprudentie inzake art. 137c Sr, in het bijzonder op het criterium ‘de context van het maatschappelijk debat’. Op grond hiervan werd de vanuit taalfilosofisch oogpunt eveneens ongelukkige tweedeling gemaakt tussen uitlatingen van Wilders die op zichzelf  aanzetten tot haat en/of discriminatie enerzijds en de maatschappelijke context die dat haatzaaiende en discriminatoire karakter hieraan vervolgens weer zou ontnemen. Als derhalve wordt vastgesteld dat de consequenties van de woorden zijn dat op zichzelf is aangezet tot haat en/of discriminatie, valt toch niet goed in te zien hoe de maatschappelijke context deze gevolgen weer ongedaan kan maken. Ergo, of Wilders’ woorden hebben consequenties en dan hebben ze dat ook wanneer ze gedaan worden in het kader van het debat over de multiculturele samenleving of ze hebben dat niet. Daarmee is niet gezegd dat Wilders zou moeten worden veroordeeld, maar wel dat de juridische motivering van de uitspraak te wensen over laat

IV Conclusie

De conclusie is dan ook dat de rechtbank prioriteit geeft aan de bescherming van het politieke maatschappelijke debat ten koste van de bescherming van minderheden, zelfs wanneer het gaat om uitlatingen die volgens de rechtbank op zichzelf aanzetten tot discriminatie of haat. De keuze om voor het anker van het maatschappelijke debat te gaan liggen en niet voor de bescherming van minderheden is er daarmee een die past in de huidige tijdgeest. Daarmee komt de benadering van de rechtbank de facto neer op het Amerikaanse stelsel waarin het adagium geldt there is no such thing as a false idea[20] en laat zich de vraag stellen wat in de praktijk nog de juridische betekenis is van de artikelen 137c en 137d Sr.

In ieder geval kan met deze uitspraak in de hand niet langer gesteld worden dat ‘heilige meningen’ meer beschermd worden dan ‘politieke meningen’ en dat lijkt mij een groot winstpunt te zijn. Bovendien maakt de uitspraak de discussie over de vraag of de parlementaire onschendbaarheid dient te worden uitgebreid tot uitlatingen buiten het parlement overbodig, nu aan een politiek voorstel gedaan in het kader van een politiek debat vrijwel geen beperkingen meer in de weg worden gelegd.[21] Tegelijkertijd laat zich de vraag stellen wat we nu aanmoeten met de artikelen 137c en 137d Sr. Op basis van bovenstaande beknopte bespreking van de jurisprudentie inzake art. 137c en d Sr luidt de conclusie dat zowel de aard van de bewoordingen van deze bepalingen als de wijze waarop de rechtspraak hieraan invulling heeft gegeven de rechter veel beoordelingsruimte laat bij de vraag of hij tot een veroordeling dan wel vrijspraak moet komen. Nu is het eigen aan het recht dat in geval van vage termen de rechter op grond van legitieme juridische argumenten zowel linksom als rechtsom kan gaan, maar in geval van de uitingsdelicten is dit een onwenselijke situatie. Het belangrijkste gevaar is dat voortdurend het verwijt van politieke rechtspraak dreigt.[22] Dit tast niet alleen de legitimiteit van de concrete beslissing aan, maar ook de legitimiteit van de rechtspraak in het algemeen, wat op zijn beurt weer een bedreiging vormt voor de rechtsstaat. De combinatie van vage bepalingen en het politieke mijnenveld waarin de rechterlijke macht zich bevindt, wanneer het OM overgaat tot vervolging van een politicus vanwege zijn uitlatingen, maakt dat hiertoe zeer schaars moet worden overgegaan en alleen wanneer op grond van duidelijke criteria valt hard te maken dat de politicus in kwestie zich schuldig maakt aan, groepsbelediging, het aanzetten tot haat of discriminatie. In dit verband lijkt het me wenselijk om een serieuze discussie te starten over de vraag of de ratio die indertijd ten grondslag heeft gelegen aan de opname van deze bepalingen nog altijd onverminderd van kracht is. En wanneer dat niet langer het geval mocht zijn welke waarden we dan nog wel beschermingswaardig achten, zelfs wanneer dit ten koste gaat van de vrijheid van meningsuiting. Eerder heb ik in dit tijdschrift een pleidooi gehouden om de termen ‘godsdienst of levensovertuiging’ uit art. 137c Sr te schrappen,[23] maar misschien dient art. 137c Sr wel in zijn geheel te worden afgeschaft. Hetzelfde geldt wellicht ook voor het naar mijn mening zeer lastig juridisch te operationaliseren ‘aanzetten tot haat’ uit art. 137d Sr.[24]

Daarmee is niet gezegd dat ik een voorstander ben van een absolute vrijheid van meningsuiting, die is namelijk qualitate qua beperkt. De vrijheid van meningsuiting is immers geen neutraal op zichzelf staand beginsel, maar vormt onderdeel van een bepaald politiek systeem dat daarmee per definitie een keuze inhoudt voor een bepaald type samenleving.[25] De pijlers hiervan zijn individuele vrijheid en gelijkheid. Op het moment dat de vrijheid van meningsuiting wordt aangewend om een type samenleving tot stand te brengen dat haaks staat op deze individuele waarden van gelijkheid en vrijheid ondergraaft zij derhalve haar eigen systeem. Om als politiek-maatschappelijke rechtsorde te kunnen blijven voortbestaan dient die rechtsorde derhalve noodzakelijkerwijs grenzen aan de vrijheid van meningsuiting te stellen, namelijk daar waar genoemde waarden door middel van de vrijheid van meningsuiting om zeep (dreigen te) worden geholpen. Zo bezien kan de vrijheid van meningsuiting geen leeg, inhoudsloos beginsel zijn, maar heeft zij wel degelijk een materiële inhoud.

De  paradox van de vrijheid van meningsuiting is derhalve dat teneinde de klassieke vrijheids- en gelijkheidsrechten te kunnen laten voortbestaan, vereist is dat zij soms zal moeten worden beperkt. Maar daarmee zijn de aard en inhoud van die beperkingsgrond ook meteen gegeven: slechts die beperkingen zijn toegestaan die voor de instandhouding van die vrijheden noodzakelijk zijn. Voor het strafrecht betekent dit dat oproepen tot discriminatie en geweld jegens bepaalde (groepen van) mensen wel, maar groepsbelediging en aanzetten tot haat niet strafbaar zouden moeten worden gesteld.[26] Anders gezegd de grenzen van de vrijheid van meningsuiting worden gevormd door de ideologie van de liberale democratische rechtsstaat. Waarbij de nadruk ligt op rechtsstaat. Wanneer de opvattingen van de meerderheid haaks staan op de kernwaarden die aan de rechtsstaat ten grondslag liggen, zoals individuele vrijheid en gelijkwaardigheid dan vindt die meerderheid het recht op zijn pad en wordt  hierdoor begrensd. In die zin ligt aan de liberale democratische rechtsstaat een materiële democratieopvatting ten grondslag.[27] Teneinde het voortbestaan van die liberale democratische rechtsstaat te garanderen, dient de volkssoevereiniteit in het uiterste geval te worden begrensd door het (straf)recht.

* Mr. dr. Gelijn Molier is als universitair docent verbonden aan het departement Encyclopedie der Rechtswetenschappen van de Universiteit Leiden

[1] Zie HR 18 mei 1999, NJ 1999, 634.

[2]  Bron: http://nl.wikiquote.org/wiki/Geert_Wilders.

[3] Zie in dit verband G. Molier, ‘De Zaak Wilders Wordt Vervolgd’, Civis Mundi (49) 2 (digitaal). 

[4] Hoge Raad 10 maart 2009, NJ 2010, 19, r.o. 2.5.1.

[5] Rechtbank Amsterdam 23 juni 2011, r.o. 4.2 (hierna: Wilderszaak)Te vinden op: http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=kenmerken&vrije_tekst=rechtbank+Amsterdam+inzake+Geert+Wilders. 

[6] Zie de noot van P.A.M. Mevis onder het ‘Gezwel-arest’.  NJ 2010, 19, nr. 15.

[7] HR 21 februari 1995, NJ 1995, 452 (Hakenkruis); HR 15 september 2009 (Leuze Hamas).

[8] HR 2 mei 1995, NJ 1995, 621 (Glimmerveen); HR 15 april 2003, NJ 2003, 334 (Asielzoekerscentrum).

[9] HR 14 januari 2003, NJ 2003, 261, r.o. 3.4.1. Cursivering G.M.

[10] Wilderszaak, r.o. 4.3.1.

[11] Wilderszaak, r.o. 4.3.1.

[12] Wilderszaak, r.o. 4.3.2.

[13] Wilderszaak, r.o. 4.3.2.

[14] Wilderszaak, r.o. 4.3.2.

[15] Hof Amsterdam 21 januari 2009, LJN: BH0496 (hierna beschikking Wilders), par. 12.1.2. Te vinden op: http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=kenmerken&vrije_tekst=beschikking+Wilders.

[16] Zie Hoge Raad 2 april 2002, NJ 2002, 421, r.o. 3.4.

[17] Beschikking Wilders, par. 6.2.

[18] HR, 23 november 2010, r.o. 2.7. Nr. 08/04721.

[19] Beschikking Wilders, par. 12.1.2.

[20] Voor een interessante bespreking van de Amerikaanse jurisprudentie inzake de vrijheid van meningsuiting en van het adagium ‘there is no such thing as a false idea’, zie S. Fish, The Trouble With Principle, Massachusetts: Harvard University Press 1999, p. 75-92.

[21] Voor die discussie zie: R. Nehmelman, ‘Spreken is zilver, maar wie bepaalt wanneer zwijgen goud is?’, Ars Aequi 2011 (60), p. 355-360;  A. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër.’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2010, afl. 1, p. 4-23.

[22] Vergelijk Meindert Fennema, ‘De rechter had Wilders wel moeten veroordelen; Schaf de onschendbaarheid van Kamerleden maar af;  NRC Handelsblad, maandag 4 juli 2011.

[23] G. Molier, ‘Over de vrijheid van meningsuiting en groepsbelediging wegens religie’, Civis Mundi 2009 (48), p. 162-163.

[24] In dezelfde zin: M. Fennema, ‘Noot bij de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 januari 2009 waarin het de strafvervolging van Geert Wilders beveelt, Strafblad 2009 (7), p. 198-209. A. Nieuwenhuis en E. Janssen, ‘De onduidelijke verhouding tussen vrijheid van meningsuiting en discriminatie. Een analyse van de groepsbelediging en het haatzaaien.’, Mediaforum 2011 (4), p. 94-104.

[25] Vergelijk J. R. Searle, Making The Social World. The Structure of Human Civilization’, Oxford: Oxford University Press 2010, p. 190: "the justification for human rights cannot be ethically neutral. It involves more than just a biological conception of what sort of beings we are; it also involves a conception of what is valuable, actually or potentially, about our very existence."

[26] Zie in dit verband ook Nieuwenhuis & Janssen 2011, p. 104; Fennema 2009, p. 200-201. Voor argumenten om groepsbelediging wegens godsdienst of levensovertuiging af te schaffen, zie b.v. Nederlands Juristenblad 2003, aflevering 16, ‘Opinie’, p. 828-833. Molier 2009, p. 162-163.

[27] Dit komt b.v. tot uiting in art. 17 EVRM waarin wordt gesteld dat geen beroep op een van de mensenrechten van het EVRM mag worden gedaan, indien de daarin vastgelegde vrijheden worden aangewend om de rechten en vrijheden die het Verdrag noemt (jegens anderen) teniet te doen. Een toepassing hiervan gaf het EHRM in Refah v. Turkey ( Refah Partisi (The Welfare Party) and Others v. Turkey, Judgment, Strasbourg, February 13, 2003). Voor Duitsland kan gewezen worden op artikel 18 van de Grondwet. Voor het Nederlandse recht kan dit worden afgeleid uit de jurisprudentie. Zo werd in 1998 de politieke partij CP86 verboden door de rechtbank Amsterdam vanwege: "handelingen, die inbreuk maken op algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsbestel, zoals bijvoorbeeld ongerechtvaardigde aantasting van andermans vrijheid of menselijke waardigheid." Tot uiting komend in: "(...) het bij herhaling aanzetten tot en uitlokken en propageren van discriminatie."  Rb Amsterdam 18 november 1998, NJ 1999, 377. Voor een theoretische uiteenzetting van het materiële democratiebegrip zie Quoc Loc Hong, The Legal Inclusion of Extremist Speech (diss), Nijmegen: Wolf Legal Publischers 2005. Voor een heldere bespreking van dit proefschrift en de problematiek van de strijdbare democratie zie A. Soeteman, in:  Rechtsfilosofie & Rechtstheorie  2006 (35), p. 178-182. Zie ook  A. Nieuwenhuis, ‘Tussen grondrechtelijke vrijheid en parlementaire onschendbaarheid: de vrijheid van meningsuiting van de parlementariër.’, Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 2010, afl. 1, p. 8; S. Rummens, ‘De vrije mening van politici’, Rechtsfilosofie & Rechtstheorie 2011 (40), p. 3-5.