Kritische terugblik op Nederlandse staatsrechtbeoefening

Civis Mundi Digitaal #33

door Wim Couwenberg

Onder thema 2 heb ik een zekere theoretische zwakte van de Nederlandse staatsrechtbeoefening in verband gebracht met onze liberale burgercultuur. Ik zal dat hier nader toelichten, in het kader van een kritische terugblik op de wijze waarop Nederlandse staatsrechtgeleerden hun vak tot ontwikkeling gebracht hebben. De Nederlandse staatsrechtgeleerdheid is tot ontwikkeling gekomen in aansluiting op de ontwikkeling van onze liberale democratische rechtsstaat, en ademt tot in onze tijd in sterke mate de liberale geest van dit staatstype. Van stonde af aan is er wel een antirevolutionaire tegenstroming geweest, met als eerste woordvoerder Groen van Prinsterer, die een eigen theoretische visie ontwikkelt met betrekking tot de fundering van de rechtsstaatsgedachte en het democratiseringsproces. Daarin blijft hij vasthouden aan het traditionele dualisme van overheid en onderdanen als kern van de staatsidee. Maar de invloed daarvan op de Nederlandse staatsrechtbeoefening is beperkt. De liberaal-democratische rechtsstaat is het voornaamste referentiekader van onze staatsrechtbeoefening gebleven. Van sociaal-democratische zijde is er ook geen sociaal-democratisch alternatief van de grond gekomen, al zijn er wel enige pogingen daartoe gedaan.[1] Er voltrekt zich namelijk een toenemende vereenzelviging van de sociaal-democratie met de zich ontwikkelende democratisch-sociale rechtsstaat, tot uiting komende in de grondwettelijke erkenning van sociale, naast liberale grondrechten.

Zwakke theoretische fundering

De belangrijkste theoretische verwerking van het liberale staatstype dat sinds 1848 tot volle ontplooiing komt, is verricht door een reeks van prominente staatsrechtgeleerden. De bekendsten daarvan zijn achtereenvolgens: Buys en Oppenheim, Krabbe en Struycken, en Kranenburg, Van der Pot en Donner. Ondanks de belangwekkende theoretische arbeid die door deze staatsrechtbeoefenaars is verricht, wordt de theoretische verwerking van het liberale staatstype toch gekenmerkt door een zekere theoretische zwakte. Ook na de verschijning van de grote handboeken van Kranenburg en Van der Pot constateert Donner enigszins teleurgesteld dat de behandeling van fundamentele staatsrechtelijke vragen nog altijd te wensen overlaat.[2] Daarin is weinig veranderd. Dat heeft te maken met de positivistische gerichtheid van de Nederlandse staatsrechtbeoefening, die in de Nijmeegse staatsrechtgeleerde C.A.J.M. Kortmann een nieuwe, krachtige vertolker gekregen heeft.[3] In de jaren ’70 is er onder invloed van de culturele revolte van de jaren ’60 een periode geweest met een bredere, meer theoretisch gefundeerde beoefening van het staatsrecht, zoals die in Duitsland gangbaar is, en waarop ik mijn staatsrechtelijk onderzoek toen heb afgestemd.[4] Maar die periode heeft niet lang geduurd. Vrij spoedig is men teruggevallen op de vertrouwde positivistische stijl van staatsrechtbeoefening.

Die positivistische gerichtheid vindt haar weerslag in de feitelijke constitutionele ontwikkeling. Die voltrekt zich sinds 1814 op basis van een grondwet, waaraan van stonde af aan geen duidelijke theoretische conceptie ten grondslag ligt – een unicum in die tijd – en waarvan de verdere ontwikkeling hoofdzakelijk bepaald is door praktische overwegingen. In de staatsrechtelijke literatuur is die zwakke theoretische fundering herhaaldelijk gesignaleerd, evenals het gemis aan een duidelijke coherente conceptie.[5] Die tekortkomingen waren in de regel kenmerkend voor de voorbereiding en realisering van de grondwetsherzieningen sinds 1814. Het behoeft dan ook niet te verwonderen dat het resultaat van dit alles een weinig doorzichtig constitutioneel systeem is, waarin we de constitutionele verworvenheden van verschillende perioden zonder duidelijke samenhang naast elkaar aantreffen. Het is een systeem dat zich dan ook leent voor heel uiteenlopende interpretaties, met name over de legitieme basis en de bron van het Nederlandse staatsgezag, en de vraag waar de hoogste macht gelegen is. Dat heeft ertoe geleid dat er nog steeds geen eenduidige staatsrechtelijke interpretatie bestaat over het karakter van het Nederlandse staatsbestel.

Karakter Nederlands staatsbestel

Wat dat betreft, kunnen we de volgende interpretaties onderscheiden: er is een stroming die, in aansluiting op Krabbe en Struycken, ons staatsbestel karakteriseert als een parlementaire democratie, of een parlementair-democratische monarchie. Hoewel Krabbe in 1900 de constitutionele monarchie al als een verouderde karakterisering van dit bestel aanmerkte, is er tot in onze tijd een stroming die in aansluiting op Thorbecke ons bestel nog altijd karakteriseert als een constitutionele monarchie. En ten slotte is er een stroming die beide typeringen verenigt, en dit op tweeërlei wijze uitdrukt. Men kenschetst ons staatsbestel als een constitutionele monarchie met een parlementair stelsel. Of men stelt dat het formeel-juridisch een constitutionele monarchie is, maar in de staatsrechtelijke praktijk een parlementaire democratie.

Het verschil in opvatting hierover hangt nauw samen met de vraag of de relatie tussen regering en parlement een monistisch of dualistisch karakter heeft. De eerste stroming, uitgaande van het primaat van de volksvertegenwoordiging, reduceert die relatie tot een monistische verhouding; de tweede, uitgaande van een verhouding van evenwicht tussen twee zelfstandige machten met eigen bevoegdheid en verantwoordelijkheid, interpreteert haar als een dualistische relatie, terwijl de derde spreekt van een gematigd of beperkt dualisme. De grondwet geeft op dit punt geen duidelijk antwoord. Al deze interpretaties kunnen op basis van de grondwet verdedigd worden.

Als men hierbij echter het ongeschreven staatsrecht betrekt, wordt het anders. In deze kwestie moet men duidelijk onderscheiden tussen de juridische en de politieke relatie tussen parlement en regering. In juridisch opzicht is de regering krachtens de ongeschreven vertrouwensnorm en het parlementair budgetrecht en recht van medewetgeving zodanig afhankelijk van het parlement, dat dit laatste staatsrechtelijk het voornaamste orgaan is, en als zodanig het laatste woord heeft. Dit impliceert echter nog niet een feitelijk politiek machtsoverwicht. Waar feitelijk het zwaartepunt van de politieke macht ligt, werd aanvankelijk bepaald door de wisselende politieke verhoudingen tussen de beide organen. Zoals in Civis Mundi eerder betoogd, komt het zwaartepunt van de politieke macht in de democratisch-sociale rechtsstaat zoals elders steeds meer te liggen bij de regering, als politieke exponent van de executieve. En vandaar dat regeringsvorming en regeringsbeleid ondanks het geldende evenredige kiesstelsel in de politieke verkiezingsstrijd steeds meer op de voorgrond treedt.

Wel zijn er pogingen gedaan om dat staatsrechtelijk te verwerken, en wel op tweeërlei wijze: door een rechtstreekse verkiezing van de minister-president, of een directe aanwijzing van de kabinetsformateur. Of door raadpleging van de kiezers over de vraag uit welke politieke groeperingen een nieuw kabinet zou moeten voorkomen.[6] Maar beide pogingen zijn, zoals bekend, mislukt.

Zwakke constitutionele cultuur met een grondwet als muurbloempje

Onbekend als de grondwet is bij het gros van de bevolking bestaat er nauwelijks enige emotionele binding mee. Dat laatste geldt zelfs ook voor de gemiddelde jurist. In het publieke debat was de grondwet lange tijd ook een betrekkelijk marginaal verschijnsel. De grondwet is hier niet geworden wat de liberale staatsman Thorbecke er in 1848 mee beoogde, t.w. een nationale kracht, een grondwet van en voor de burgers. Verschillende factoren hebben daartoe bijgedragen. In de eerste plaats het ontbreken van rechterlijk toetsingsrecht waarvoor al sinds vele jaren vergeefs gepleit is. Voor een levende grondwet is zo’n recht van groot belang. Het waren in 1848 christelijke politici die niets voelden voor dat toetsingsrecht. Zij vertrouwden dat recht liever toe aan het parlement, dus aan de politiek dan aan de onafhankelijke rechter. En dat is zo gebleven. De grondwet werd daarmee overgeleverd aan het partijdige en vaak opportunistische oordeel van politici die de grondwet tot dusver vooral gebruikt hebben als rem op staatkundige en bestuurlijke vernieuwing. Voor de rechtsontwikkeling is de grondwet daardoor van betrekkelijk weinig betekenis geweest.

In de tweede plaats is de oorspronkelijke bedoeling van de grondwet van 1848 om grondwetswijzigingen via ontbinding van het parlement aan de bevolking ter beoordeling voor te leggen door diezelfde politici om zeep gebracht. Zij deden dat door verkiezingen die verband houden met grondwetsherziening te laten samenvallen met periodieke kamerverkiezingen waardoor die herziening volledig overschaduwd geraakt is door andere strijdpunten. Om hieraan een einde te maken is voorgesteld de tweede lezing na ontbinding te vervangen door een grondwetsreferendum of toe te vertrouwen aan een speciale grondwetskamer. Laatst genoemd voorstel vond meer weerklank dan het eerste en is tot twee maal toe (in 1946 en 1952) overgenomen door de regering, maar vond nadien toch onvoldoende politieke steun.

Dat de grondwet in politiek en juridisch opzicht zo’n muurbloempje is gebleven, heeft ook te maken met de sterk pragmatische benadering van constitutionele vraagstukken. Men volstaat in de regel met het zoeken naar praktische oplossingen daarvan. Er zit geen inspirerende nationale gedachte achter evenmin als een consistente visie op wat een grondwet is en wat er al of niet deel van dient uit te maken. Het idee van de grondwet als grondslag van onze rechtsorde en samenleving leeft nauwelijks. Ondanks het feit dat sinds de jaren ’60 naarstig gewerkt is aan een nieuwe grondwet met de grondwet van 1983 uiteindelijk als resultaat, hebben we nog steeds geen grondwet die een betrouwbaar beeld geeft van de grondslagen en inrichting van Nederland als staatsnatie. Pleidooien in de jaren ’60 om die grondslagen in een preambule kort en inspirerend samen te vatten vonden geen enkele weerklank als gevolg van het toen nog heersende verzuilingsdenken. Eind maar 2014 is herdacht dat 200 jaar geleden de eerste grondwet van het Koninkrijk der Nederlanden tot stand kwam. Symptomatisch was de geringe publieke aandacht voor die herdenking.

Over cruciale constitutionele aspecten zoals de vertrouwensregel – grondslag van ons parlementaire stelsel -, de kabinetsformatie en de staatsrechtelijke positie en functie van onze politieke partijen vindt men niets in onze grondwet. We combineren probleemloos het beginsel van het vrije mandaat – leden van de Staten Generaal stemmen zonder last – met een rigide fractiediscipline. Gelet op het aantal grondwetsartikelen dat aan ons koningschap wordt gewijd zou een naïeve buitenstaander de indruk kunnen krijgen dat ons staatkundig leven draait om het koningschap.

Herwaardering grondwet als identiteitsbepalende factor

De laatste tijd is er niettemin sprake van een zekere herwaardering van de grondwet als identiteitsbepalende factor. Nu de Nederlandse identiteit door Europese en mondiale integratie verzwakt raakt evenals door groeiende multi-etnische invloeden is van verschillende kanten, o.a. door de historicus J. Bank[7], voorgesteld de grondwet meer als nationaal bindmiddel te cultiveren, resulterend in zo iets als grondwetspatriottisme in de geest van de Duitse filosoof J. Habermas. Het Amerikaanse grondwetspatriottisme wordt daarbij ten voorbeeld gesteld. Dat voorbeeld valt echter moeilijk te imiteren, gezien de veel grotere nationale betekenis die de grondwet in de VS vanouds gehad heeft. Wellicht geldt dat ook voor het naoorlogse Duitsland waarnaar Bank eveneens als voorbeeld verwijst. Als reactie op het falen van de grondwet van de Weimar Republiek als bolwerk van liberaal-democratische beginselen is de grondwet na de oorlog in de Bondsrepubliek Duitsland opgewaardeerd tot gemeenschappelijke geestelijk-zedelijke grondslag van de samenleving met een onaantastbare kern die daar geldt als liberaal-democratische basisorde en in de jurisprudentie van het Constitutionele Hof nader omlijnd is. Ter verdediging daarvan is toen ook een juridisch defensiesysteem geïntroduceerd als expressie van het idee van een weerbare democratie[8].

                CDA-premier J.P. Balkenende heeft herhaaldelijk laten weten dat de grondwet weer de rechtswaarde moet krijgen die haar toekomt. Impliceert dat niet dat onze grondwet evenals in andere democratieën[9] opgewaardeerd zou moeten worden tot grondslag en inspiratiebron van onze rechtsorde en samenleving en voorzien zou moeten worden van een preambule waarin onze kernwaarden op aansprekende wijze vertolkt worde? Temeer is dat van belang nu in het debat over het integratiebeleid die kernwaarden met zoveel nadruk worden opgevoerd. Dat laatste moet mogelijk zijn nu de verzuiling van onze samenleving dat niet langer in de weg staat. Staatsrechtgeleerde Carla Zoethout van de Universiteit van Amsterdam heeft inmiddels een nieuw pleidooi voor zo’n preambule gehouden, als aanzet tot een hernieuwde discussie om onze Grondwet weer ‘levend te maken’. Hoewel bijna iedereen de Grondwet belangrijk vindt, weet praktisch niemand wat er in staat. Een preambule helpt om die ‘oorverdovende stilte’ te doorbreken, stelt deze staatsrechtgeleerde terecht.

En wordt het geen tijd dat ook hier evenals in andere democratieën het bovenwettelijke karakter van de grondwet onderstreept wordt door rechterlijke toetsing? Dat laatste is momenteel opnieuw aan de orde. Wel is er een neiging die toetsing te beperken tot een bepaald aantal grondwetsartikelen[10].